Selâm,

Önce “Kürt Açýlýmýnda Ýlk Adým“ baþlýðýyla TBMM Saðlýk, Aile, Çalýþma ve Sosyal Ýþler Komisyonu bünyesinde kurulan Çocuklarý Ýzleme Komitesi Baþkaný, AKP Trabzon Milletvekili Cevdet Erdöl'ün Akþam Gazetesi'nde yayýmlanan:

“Bu kanun (TMK) kapsamýna giren suçlarla ilgili davalara, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 250'nci maddesinin birinci fýkrasýnda belirtilen aðýr ceza mahkemelerinde bakýlýr. Bu suçlardan dolayý 15 yaþýn üzerindeki çocuklar hakkýnda açýlan davalar da bu mahkemelerde görülür.“ hükmünün son fýkrasýnýn çýkarýlacaðý, böylece terörle suçlanan 15 yaþýn üzerindeki çocuklarýn, çocuk mahkemelerinde yargýlanacaðý ve çocuklarýn, cezaevinde kaldýklarý süre zarfýnda mesleki kurslara katýlacaðý açýklamasýný okuduk.

Ardýndan da Adalet Bakanlýðý'nýn, TMK 9'uncu maddeyle sýnýrlý bir Kanunda Deðiþiklik Önergesi hazýrladýðý haberini aldýk. Bu çalýþmalar gerçekse son derece tehlikeli bir göz boyama olur. Anayasa'nýn 90. maddesi ve TMK 2, 5, 7, 13 ve 17. maddeler ile TCK 314/2 ve 220/6 maddelerinin, Çocuk Koruma Kanunu'na aykýrý bir uygulamaya sebebiyet veremeyeceðine dair bir hüküm eklenmeden bir Kanunda Deðiþiklik Önergesi verilir de sadece 3713 sayýlý TMK 9. maddede bir deðiþiklik yapýlýrsa TMK Maðduru Çocuklar, Çocuk Aðýr Ceza Mahkemeleri'nde yargýlanmasýndan öte bir iþe yaramaz. Çocuklar yine ayný zulmü görecek, ayný aðýr cezalarý alacak, yine ayný aðýr infaz koþullarýna maruz kalacaktýr. Bir yaraya merhem olmayan, geçiþtirmeci, idareten yapýlacak çalýþmalara karþý caydýrýcý bir tepki verebilecek halde teyakkuzda durmamýz gerekiyor.

Teyakkuzda durmamýzý gerektiren bir baþka duyum da AKP'nin adli–siyasi tüm çocuk mahkûmlarý kapsayacak bir “Af“ çýkarma hazýrlýðýnda olduðu. Çocuklarýn hürriyetlerine kavuþmasý þüphesiz önemli ama yukarýda belirtilen kanun deðiþikliði yapýlmadan çýkarýlacak bir “Af“ akabinde yeni çocuklarýn TMK Maðduru Çocuklar olmasýný engellemeyecek. Ayrýca çýkarýlacak bir “Af“ýn kabulü TMK Maðduru Çocuklar'ýn “suçlu“ olduðunu da kabullenmek anlamýna gelecek. ’Taþ Atan Çocuklar' olarak medyada lanse edildikleri gibi TMK Maðduru Çocuklar'ýn tümü gösterilerden gözaltýna alýnan çocuklar deðil. Asker ve polis ifadeleri ’delil' sayýlarak Çocuklar'ýn yarýsýndan fazlasý evlerinden toplandýðý gibi çoðunun dosyasýnda hiç bir “somut delil“ yok!

Þartlar gereði bugün TMK Maðduru Çocuklar'ýn ekseriyetinin Kürt çocuklarý olmasý konunun “Kürt Meselesi“ne indirgenebileceði anlamýna gelmez. Doðru düzgün yasal bir düzenleme yapýlmadan bu kanunlar durduðu müddetçe yarýn baþka bir rüzgâr estiðinde ýrki, dini, sýnýfsal vd sebeplerle “ötekileþtirme“ nesnesi haline getirilecek ebeveynlerin çocuklarý yeni TMK Maðduru Çocuklar olacaktýr. TMK Maðduru Çocuklar'ý ’Kürt Açýlýmý'na paketleyip kamuoyunun susmasý için aðzýna sürülecek bir parmak bal gibi görülmesine izin vermemiz büyük haksýzlýk olur. Her dakika farklý bir söylemin ortaya çýktýðý bu günlerde talep ettiðimiz gibi sahici bir Adalet'in var olabilmesi için uyanýk ve her an harekete hazýr olmalýyýz.

Yukarýda söz konusu olan haberler-duyumlar sonrasýnda TMK'da yapýlacak deðiþikliklerde çocuklarýn lehine, adil ve kalýcý bir çözüme ulaþýlmasý için gerekli deðiþiklikleri hatýrlatmak üzere Çocuklar Ýçin Adalet Çaðýrýcýlarý olarak TBMM Milletvekillerine bir mektup gönderdik.

Beþ bin kiþiyi aþtýk artýk. Hem grup hem de bireysel olarak TMK Maðduru Çocuklar için yapabileceklerimizi tekrar düþünelim.

Sevgiler,

gülsüm e.

Sayýn Milletvekili,

Akþam Gazetesi'nde 9 Aðustos Pazar günü yayýnlanan bir haberde, Terörle Mücadele Kanunu'nun 9. maddesinin son fýkrasý kaldýrýlarak, kamuoyunda “TMK Maðduru Çocuklar“ olarak bilinen çocuklarýn Çocuk Aðýr Ceza Mahkemelerinde yargýlanmasýnýn yolu açýlacak, içeriðinde bir haber yer almýþtý. Haberde sözü edilen deðiþiklik giriþiminin doðru olmasý halinde TMK Maðduru Çocuklar sorununun böyle bir yasa deðiþikliði sonucu çözülemeyeceðini belirtmek isteriz. Çünkü bu deðiþiklik çocuklarý Özel Yetkili Aðýr Ceza Mahkemesi yerine, Çocuk Aðýr Ceza Mahkemelerinde yargýlamak dýþýnda hiçbir farklýlýk yaratmýyor. Elbette TMK Maðduru Çocuklarýn eski DGM'ler olan Özel Yetkili Aðýr Ceza Mahkemelerinde deðil de Çocuk Aðýr Ceza Mahkemelerinde yargýlanmasý olumlu bir geliþme sayýlýr. Fakat sorunun yasal açýdan çözümü için daha geniþ kapsamlý bir deðiþiklik zorunludur.

Sorunun yasal açýdan çözümü için TMK'nýn;

- Cezalarý artýran maddesi,

- Çocuklara örgüt iliþkisi olmasa da örgüt üyeliðinden ceza verilmesine yol açan uygulamayý önlemek için konuyla baðlantýlý maddeleri,

- 16–18 yaþ grubu çocuklarýn çocuk aðýr ceza mahkemelerinde yargýlanmasýný engelleyen maddesi,

- Ayný yaþ grubundaki çocuklara hükmün açýklanmasýný geri býrakma, erteleme, paraya çevirme ve seçenek yaptýrýma çevirme yasaðý getiren maddesi ve

- Cezalarýn infazý ile þartla salývermeyle ilgili maddeleri,

Çocuklar lehine deðiþtirilerek çocuk koruma hukukuna uygun hale getirilmelidir. Dikkat edilirse yargý yerini deðiþtirmek çözüm için atýlmasý gereken adýmlardan sadece birisidir. Bu nedenle eðer basýnda yer alan þekliyle bir giriþim var ise bu çaba içerisinde olanlarý bir kez daha deðerlendirme yapmaya davet ediyoruz. Sorunun çözümü için Çocuklar Ýçin Adalet Çaðýrýcýlarý'nýn önerisi olan yasa teklifini madde gerekçeleri ve genel gerekçesiyle birlikte aþaðýda bilginize sunuyoruz.

Çocuklar Ýçin Adalet Çaðýrýcýlarý

ÇOCUKLAR ÝÇÝN ADALET ÇAÐIRICILARININ TERÖRLE MÜCADELE KANUNUN'DA DEÐÝÞÝKLÝK YAPILMASINA DAÝR KANUN TEKLÝFÝ ÖNERÝSÝ
MADDE 1- 12.04.1991 tarihli ve 3713 sayýlý Terörle Mücadele Kanunu'nun cezayý arttýran 2. maddesine “Eylemlerine uygun genel hükümler saklý kalmak kaydýyla bu maddenin 2.fýkra hükmü ve TCK m. 220/6. fýkra hükmü çocuklar hakkýnda uygulanmaz.“ fýkrasý son fýkra olarak eklenmiþtir.

MADDE 2- 12.04.1991 tarihli ve 3713 sayýlý Terörle Mücadele Kanunu'nun cezayý arttýran 5. maddesine “Yukarýdaki hükümler çocuklar hakkýnda uygulanmaz.“ fýkrasý son fýkra olarak eklenmiþtir.
MADDE 3- 12.04.1991 tarihli ve 3713 sayýlý Terörle Mücadele Kanunu' nun terör örgütleri baþlýðýný taþýyan 7. maddesinin 2. fýkrasýnýn a bendinin sonuna “(çocuklar hariç)“ ibaresi eklenmiþtir.
MADDE 4- 12.04.1991 tarihli ve 3713 sayýlý Terörle Mücadele Kanunu'nun 9. Maddesinin son cümlesi yasa metninden çýkarýlmýþtýr.
MADDE 5- 12.04.1991 tarihli ve 3713 sayýlý Terörle Mücadele Kanunu'nun 13. Maddesinin son cümlesi “Ancak bu hükümler çocuklar hakkýnda uygulanmaz.“ þeklinde deðiþtirilmiþtir.
MADDE 6- 12.04.1991 tarihli ve 3713 sayýlý Terörle Mücadele Kanunu' nun koþullu salýverilmeyi düzenleyen 17. maddesine “Yukarýdaki hükümler çocuklar hakkýnda uygulanamaz. “ fýkrasý son fýkra olarak eklenmiþtir.
MADDE 7- Bu kanun yayýmý tarihinde yürürlüðe girer.
MADDE 8- Bu kanun hükümleri Bakanlar Kurulu vasýtasýyla yürütülür.

MADDE GEREKÇELERÝ

MADDE 1- Genel gerekçede açýklandýðý gibi örgüt üyesi olmasa bile gösterilere katýlmak nedeniyle örgüt üyesi gibi cezalandýrýlan çocuklarla ilgili bu uygulama çocuklarýn gerçekten örgüt üyesi olanlardan çok daha fazla ceza almalarýna neden olmaktadýr. Çocuk koruma hukukunun temel ilklerinden orantýlýlýk ilkesine aykýrý olan ve ayrýca býrakýn adli suçla iliþkilendirilen çocuklarý terör suçlusu sayýlan yetiþkinlere göre bile çocuklarý daha aðýr yaptýrýmlarla karþýya býrakan bu uygulamanýn kaldýrýlmasý için teklif edilen deðiþikliðin yapýlmasý gerekmektedir.

MADDE 2- 3713 sayýlý Terörle Mücadele Kanunu'nun 5. maddesine bu maddenin çocuklar açýsýndan uygulanamayacaðýna dair açýk bir hüküm getirilmelidir. Çünkü Çocuklar için ceza hukuku bakýmýndan geçerli evrensel koruma ilkeleri vardýr. Türk Hukukunda bu ilkeler kabul edilmiþ ve iç düzenlemelerde Çocuk Koruma Kanunu ile yürürlüðe girmiþtir. Birleþmiþ Milletler Çocuk Haklarý Sözleþmesi bu koruma ilkelerini ayrýntýlý olarak düzenlemiþtir. Anayasamýzýn 90. Maddesinin 5. fýkrasý “ Usulüne göre yürürlüðe konulmuþ milletlerarasý antlaþmalar kanun hükmündedir.“ demektedir. Bu koruma ilkelerden biri de “herhangi bir suçtan ceza alan çocuk bakýmýndan suçun türü ne olursa olsun aldýðý cezada yaþýna göre indirim yapýlmasý, verilen cezanýn suçun türüne göre ayrýca arttýrýlmamasýdýr.“ Terörle Mücadele Kanunu kapsamýnda cezalandýrýlan çocuklar açýsýndan da cezalar her durumda yarý oranýnda artýrýlmaktadýr. Belli durumlarda artýþ üçte ikiden az olmamaktadýr. Oysa ceza verilen çocuklar yönünden suçun türüne göre artýþ yapýlmamasý gerekmektedir. Genel gerekçede belirtildiði gibi çocuk ceza adalet sisteminin en temel amaçlarýndan olan “orantýlýlýk ilkesi“ nin göz önünde bulundurulmasý gerekmektedir. Yetiþkinler için uygulanan ceza artýrýmlarýnýn çocuklar açýsýndan uygulanmasý söz konusu olamaz. Çocuða verilen cezanýn sadece yaþýna göre indirime tabi tutulmasý gerekmektedir. Bu hüküm sadece 16–18 yaþ grubu çocuklar için deðil 12–18 yaþ grubundaki tüm çocuklar için geçerli olduðundan deðiþtirilmesi bir de bu nedenle zorunludur.

MADDE 3- 3713 sayýlý Terörle Mücadele Kanunu' nun 7. maddesinin 7. fýkrasýnýn a bendine “çocuklar hariç“ ibaresi eklenmelidir. Gösterilere katýlýp da yüzünü gizleyen çocuða örgüt propagandasý yapmaktan ceza verilmemelidir. Çünkü çocuklarýn bu tip eylemleri suç iþleme kastýndan çok aðýrlýklý olarak bir oyun þeklinde görmeleri veya yetiþme sürecinde kendini ifade etme biçimi olarak algýlamalarý yahut yetiþkinleri model alma isteðiyle yapmalarý psikolojik bir gerçek olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle çocuklar yetiþkinlerden ayrý bir ceza yargýlamasýna tabi tutulmaktadýrlar. Bunun temelinde çocuk ceza adalet sisteminde kabul edilen çocuðun “üstün yararýný “ ön plana alan düzenlemeler vardýr. Çocuklara özgü koþullarda, suça sürüklenen çocuklara iliþkin tutulan sosyal inceleme raporlarý doðrultusunda çocuðu yetiþkinler gibi cezalandýrmadan onu korumak en temel ilkelerdendir. Toplantý ve gösterilere katýlan çocuklara iliþkin kendilerine isnat edilen suçun maddi unsurlarýný taþýmayan, bilmeyen hatta öngörmeyen çocuklar kanunda belirtilen terör örgütlerine iliþkin düzenlemelerle cezalandýrýlmaktadýr. Fiilin niteliði itibari ile ancak 2911 sayýlý Toplantý ve Gösteri Yürüyüþleri Kanunu' na muhalefet etmekten cezalandýrýlmalarý bir seçenek olarak düþünülebilirse de ayrýca 7/2-a hükmünden de cezalandýrýlmalarý yine orantýlýlýk ilkesine aykýrýdýr. Bu aykýrýlýðýn önerilen deðiþikliklerle ortadan kaldýrýlmasý gerekmektedir.
Yine bu hüküm de sadece 16–18 yaþ grubu çocuklar için deðil 12–18 yaþ grubundaki tüm çocuklar için geçerli olduðundan deðiþtirilmesi bir de bu nedenle zorunludur.

MADDE 4- 3713 sayýlý Terörle Mücadele Kanunu'nun 9. Maddesi son cümlesi yasa metninden çýkarýlmalýdýr. Çünkü çocuk ceza adalet sisteminde kabul edilmiþ olan evrensel çocuk ilkeleri bakýmýndan suça itilen çocuklara iliþkin koruma hükümleri suçun türü her ne olursa olsun her çocuk bakýmýndan ayný þekilde uygulanmalýdýr. Suçun türüne göre ayrým yapmak çocuk haklarýna temelden aykýrýlýk teþkil etmekle beraber eþitler arasýnda eþitsizlik yaratmaktadýr. Çocuklar yetiþkinler gibi yargýlanmamalýdýr. Çocuk mahkemelerinde yargýlanmalýdýr. Bu durum Anayasa'nýn 10. Maddesinde ki “eþitlik ilkesi“ne ve 141. maddesinde yer alan “çocuklara özgü yargýlama ve mahkeme“ kuralýna açýkça aykýrýlýk oluþturmaktadýr. Birleþmiþ Milletler Çocuk Haklarý Sözleþmesinde ki düzenlemeler ile çocuklarý koruyacak nitelikte çocuðun iyileþtirilmesinin daima ön plana alýnmasý ( çocuðun üstün yararý ) çocuk suçlulara gösterilecek tepkide çocuðun kiþisel koþullarýnýn dikkate alýnmasý ilkesine ve yararlý yaþama dönmesini saðlayacak tedbirlere anýlan kanun maddesinde yer verilmediði görülmektedir. Aksine, çocuklarý korumasýz býrakacak düzenlemeler içermektedir. Bu mekanizmayý oluþturacak yargý sistemleri özel yetkili aðýr ceza mahkemeleri deðil çocuklara özgü olan çocuk mahkemeleridir. Terörle Mücadele Kanunu 16–18 yaþ dilimindeki çocuklarý kendilerine özgü çocuk ceza adalet sistemi dýþýna iterek yetiþkinlerin tabi olduðu yargýlama usullerine göre yargýlamaktadýr. Bu koþullarda yargýlanan çocuklar toplum önünde açýða çýktýklarýndan; bedensel ve ruhsal bakýmdan saðlýklarýna tekrar kavuþmalarý yeniden toplumla bütünleþmeleri, öz güvenlerinin ve saygýnlýklarýný geri kazanmalarý ve psikolojik travmalarý atlatmalarý güçleþmektedir. Bu nedenlerle TMK kapsamýnda suçla iliþkilendirilen çocuklarýn yaþ ayrýmý olmaksýzýn çocuk mahkemelerinde yargýlanmalarýný saðlamak çocuklarý korumak sorumluluðunun gerektirdiði bir görevdir.
MADDE 5- TMK kapsamýnda verilen cezalarda hükmün açýklanmasýnýn geri býrakýlmasý kararý verilemez; verilen hapis cezasý seçenek yaptýrýmlara çevrilemez ve ertelenemez. Bu madde de 2006 yýlýnda yapýlan deðiþiklikte madde gerekçesinde çocuklar bakýmýndan muafiyet saðlanmasýnýn amaçlandýðý yazýlý olmasýna raðmen yasada 16–18 yaþ dilimi çocuklar bakýmýndan uygulama sonucunu doðuracak þekilde deðiþiklik yapýlmýþtýr. Aslýnda yasa koyucunun amacýný aþan bir sonuç çýkmýþtýr. Hem genel gerekçedeki yaklaþýmlar, hem diðer madde gerekçeleri hem de 2006 yýlý deðiþikliðindeki madde gerekçesi gözetilerek yapýlan deðiþiklik teklifinin kabul edilmesi yerinde olacaktýr. Ayrýca temel çocuk haklarý ilkelerine göre çocuklarýn temel hak ve özgürlüklerinden mahrum býrakýlmasýna ancak en son çare olarak baþvurulmasý gerektiðinden bu deðiþikliðin yapýlmasý zorunludur.
MADDE 6- 3713 sayýlý Terörle Mücadele Kanunu' nun 17. maddesine bu maddenin çocuklar hakkýnda uygulanamayacaðýna dair açýk bir hüküm getirilmelidir. Çünkü Terörle Mücadele Kanunu kapsamýnda koþullu salýverme tedbiri 5275 sayýlý Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin Ýnfazý Hakkýnda Kanun hükümleri uygulanýr. Bu kanunun 107. Maddesine göre; koþullu salýverme için infaz kurumunda geçirilmesi gereken süreler düzenlenmiþtir. Adli suçlarda verilen cezanýn üçte ikisini çekme halinde uygulanan koþullu salýverme hükümleri Terörle Mücadele Kanunu Kapsamýnda ceza alan çocuklar bakýmýndan da dörtte üçünü çekme þartýna baðlanmaktadýr. Çocuk ceza adalet sisteminde çocuklar hakkýnda özgürlüðü kýsýtlayýcý tedbirlere en son çare olarak baþvurulmasý gerekmektedir. Oysa çocuk ceza adalet sisteminin benimsemiþ olduðu “özgürlüðü kýsýtlamanýn“ en son çare olmasý ve cezalarýn infazýnýn “çocuklara özgü bir þekilde“ gerçekleþtirilmesi ilkeleri doðrultusunda çocuklar açýsýndan ayrý düzenlemeler yapýlmasý çocuk haklarýna temelden aykýrýlýk teþkil eder. Ceza alan çocuk bakýmýndan Terörle Mücadele Kanunu ’nun 17. maddesinin uygulanmasý onlara uygulanabilir yasalarýn, usullerin, koruma tedbirlerinin çocuklarýn durumlarý, yaþlarý ile orantýlý olarak kendi esenliklerine olabilecek biçimde haklardan yararlanmasýna engel teþkil etmektedir.

Üstelik bu hüküm de sadece 16–18 yaþ grubu çocuklar için deðil 12-18 yaþ grubundaki tüm çocuklar için geçerli olduðundan deðiþtirilmesi bir de bu nedenle zorunludur.

MADDE 7- Yürürlük Maddesidir.

MADDE 8- Yürütme Maddesidir.

GENEL GEREKÇE

Hukuken “doðduðu andan itibaren ergin olduðu yaþa kadar geçen sürede“ insan, çocuk olarak tanýmlanýr. Çocuk; küçük bir yetiþkin veya insan modeli deðil, çevresini algýlayýþý ve yorumlayýþý yetiþkinden farklý özellik gösterdiði kabul edilen bir kiþidir.

Çocuklara iliþkin ceza hukuk bakýmýndan geçerli evrensel koruma ilkeleri vardýr. Türk Hukukunda bu ilkeler; BM Çocuk Haklarý Sözleþmesi ve Çocuk Koruma Kanunu çerçevesinde ayrýntýlý olarak yer almýþtýr:

- Çocuk erken yaþta ergin bile olsa on sekiz yaþýný doldurmamýþ kiþidir.

- Çocuklar suçlarýn faili de olsa esasen o suçun maðduru olarak kabul edilmelidir.

- Belli bir yaþa kadar çocuðun ceza ehliyeti olmamalýdýr.

- Suç iþleyen çocuk deðil suça sürüklenen çocuk vardýr.

- Suça itilen çocuklara iliþkin koruma hükümleri suçun türü ne olursa olsun her çocuk bakýmýndan ayný þekilde uygulanmalýdýr. Suçun türüne göre çocuk suçlular arasýnda ayrým yapmak çocuk haklarýna temelden aykýrýlýk oluþturur.

- Suça itilen çocuklar bakýmýndan mümkünse adli kovuþturma olmaksýzýn önlemler alýnmasý tercih edilmelidir.

- Suça itilen çocuklar, çocuklara özgü koþullarda soruþturulmalý ve kovuþturulmalýdýr. Çocuklar yetiþkinler gibi yargýlanmamalýdýr. Çocuklar çocuk mahkemelerinde yargýlanmalýdýr.

- Çocuk yargýlamasýnda daha etkili ve daha süratli bir usul izlenmelidir.

- Soruþturma ve kovuþturma sürecinde çocuðun durumuna uygun özel ihtimam gösterilmelidir.

- Çocuklar hakkýnda özgürlüðü kýsýtlayýcý tedbirler ile hapis cezasýna en son çare olarak baþvurulmalýdýr.

- Kararlarýn alýnmasýnda ve uygulanmasýnda, çocuðun yaþamýna ve geliþimine uygun eðitimini ve öðrenimini, kiþiliðini ve toplumsal sorumluluðunu geliþtirmesi desteklenmelidir.

- Herhangi bir suçtan ceza alan çocuk bakýmýndan suçun türü ne olursa olsun aldýðý cezada yaþýna göre indirim yapýlmalý, verilen ceza suçun türüne göre ayrýca artýrýlmamalýdýr.

- Dava ve ceza zamanaþýmlarý çocuklar bakýmýndan daha kýsa süreler olarak uygulanmalýdýr.

- Ceza alan çocuklarýn cezalarýnýn infazý çocuklara özgü koþullarda yapýlmalýdýr.

Türkiye, çocuk haklarý alanýnda en kapsamlý metin olma özelliðine sahip bulunan Birleþmiþ Milletler'in Çocuk Haklarýna Dair Sözleþmesi'ni imzalamýþ ve usulüne uygun bir þekilde onaylamak suretiyle 1995 yýlýnda yürürlüðe sokmuþtur. Anayasamýzýn 90. Maddesinin 5. fýkrasý þu düzenlemeyi içermektedir:

“Usulüne göre yürürlüðe konulmuþ milletlerarasý antlaþmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkýnda Anayasaya aykýrýlýk iddiasý ile Anayasa Mahkemesine baþvurulamaz. (Ek cümle: 7.5.2004–5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüðe konulmuþ temel hak ve özgürlüklere iliþkin milletlerarasý antlaþmalarla kanunlarýn ayný konuda farklý hükümler içermesi nedeniyle çýkabilecek uyuþmazlýklarda milletlerarasý antlaþma hükümleri esas alýnýr“

Normlar hiyerarþisi ilkesi gereði yasal düzenlemelerin anýlan hükme aykýrý olmamasý aykýrý olan hükümlerin deðiþtirilmesi hukuki bir zorunluluktur.

Birleþmiþ Milletler Çocuk Haklarýna Dair Sözleþmesini çocuklara iliþkin diðer uluslar arasý ve ulusal üstü hukuki düzenlemelerle birlikte deðerlendirmek gerekir. Bunlar arasýnda;

- Çocuk Haklarýnýn Kullanýlmasýna Dair Avrupa Sözleþmesi

- Çocukluk Suçluluðunun Önlenmesine Dair Birleþmiþ Milletler Yönlendirici Ýlkeleri ( Riyad Kurallarý),

- Çocuk Mahkemelerinin Yönetimi Hakkýnda Birleþmiþ Milletler Asgari Standart Kurallarý ( Pekin Kurallarý ),

- Özgürlükten Yoksun Küçüklerin Korunmasý Hakkýnda Birleþmiþ Milletler Asgari Kurallarý ( Havana Kurallarý ),

- Çocuklarýn Silahlý Çatýþmalara Dâhil Olmalarý Konusundaki Ýhtiyari Protokol

Türkiye bakýmýndan dikkate alýnmasý ve uygulanmasý gereken baþlýca uluslararasý ve ulusal üstü hukuki metinlerdir.

Birleþmiþ Milletler Çocuk Haklarýna Dair Sözleþmeye göre, daha erken yaþta ergin olsa bile, 18 (onsekiz) yaþýný doldurmamýþ her birey çocuktur. Çocuk ceza adalet sisteminin en temel ilkesi ’'çocuðun üstün yararý''nýn korunmasýdýr. Buna göre çocuk ceza adalet sistemi; çocuklarýn haklarýnýn ve güvenliðinin lehine davranýr ve onlarýn fiziksel ve ruhsal saðlýklarýna destek olur. Bu kurallar; insan haklarýyla, temel hak ve özgürlüklerle uyumlu, bireyin hak ve özgürlüklerini güvence altýna alan hukuk toplumunun ve demokratik düzenin ilkelerine uygun bir þekilde oluþturulmalýdýr.

Söz konusu kurallar; ýrk, renk, cinsiyet, yaþ, dil, din, milliyet, siyasal veya baþka bir fikir, kültürel inanç ve uygulama, mülkiyet, doðum veya aile statüsü, etnik veya toplumsal köken ve özgürlük gibi sebeplerle ayrýmcýlýk yapýlmaksýzýn tarafsýzlýkla uygulanmalýdýr.

Pozitif hukukumuzda çocuk henüz on sekiz yaþýný doldurmamýþ kiþi olarak tanýmlanmýþtýr.

TCK'nýn ’Tanýmlar' baþlýðý taþýyan 6. Maddesinin 1. Fýkrasýnýn “b“ bendinde

’'... b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaþýný doldurmamýþ kiþi,...'' nin anlaþýlacaðýný hüküm altýna alýnmýþtýr.

Çocuk adalet sistemine iliþkin hükümleri de içeren ve 3 Temmuz 2005 tarihinde kabul edilen 5395 sayýlý Çocuk Koruma Kanunu'nun 3. Maddenin 1. Fýkrasýnýn "a“ bendinde

“...Çocuk: Daha erken yaþta ergin olsa bile, onsekiz yaþýný doldurmamýþ kiþi...“ olarak tanýmlanmýþtýr.

Çocuk Ceza Adaleti sistemlerinin en büyük amacý çocuðun iyileþtirilmesinin daima ön plana alýnmasý (çocuðun üstün yararýnýn gözetilmesi) ve çocuk suçlulara gösterilecek tepkinin hem suçun hem suçlunun içinde bulunduðu koþullarla orantýlý olmasýdýr. Böylelikle birinci hedef “çocuðun durumunun iyileþtirilmesi“ ; ikinci hedef ise “orantýlýlýk ilkesine uygun yaptýrýmlar uygulanmasýdýr.“ Demek ki çocuk ceza adaleti sisteminde esas olan iyileþtirme tali olan cezalandýrmadýr. Cezalandýrmada da amaç mümkün olan en düþük yaptýrýmýn uygulanmasýdýr.

Çocuk ceza adalet sisteminin benimsediði bu temel ilkelerden öncelikle anlaþýlmasý gereken kanunla ihtilafa düþen çocuðun suçlu kabul edilmesinden ziyade çocuðun yaþamýnýn iyileþtirilmesi, uygun eðitim ve öðrenim almasýnýn saðlanmasý, toplumsal sorumluluðunun geliþtirilmesi çabalarýyla topluma geri kazandýrýlmasý gerektiðidir.

Bu nedenle çocuðun iþlediði bir fiil nedeniyle yargýlanmasý esnasýnda Ceza yargýlamasýnda yetiþkinler için kullanýlan ’'þüpheli'' ya da ’'sanýk'' ifadeleri yerine çocuðu doðrudan hedef almayan anlatým biçimleri tercih edilmektedir. Çocuk yargýlamasýnda çocuk için ’'suçlu'' ya da ’'þüpheli'' kavramlarý yerine ’'suça sürüklenen çocuk'' ya da ’'suça itilen çocuk'' terimleri seçilmektedir. Nitekim Çocuk Koruma Kanunu'nun 3. Maddesinde de ’'suça sürüklenen çocuk'' terimi kullanýlmaktadýr.

Birleþmiþ Milletler Çocuk Haklarý Sözleþmesi, çocuklarýn kendilerine tanýnan tüm haklarý kullanmalarýný saðlayacaðý destekleyici ve koruyucu tedbir kararlarýný içeren yaklaþýmlar öngörmektedir. Çocuklarýn suça itilme nedenleri kapsamlý, baðýmsýz ve tarafsýz bir þekilde deðerlendirilip, hiçbir haklarýndan yoksun býrakýlmadan psikolojik destek almalarýný gerektirmektedir.

Sözleþmenin 2. Maddesine göre taraf devletler sözleþmedeki haklarý “her çocuða, kendilerinin, ana–babalarýnýn veya yasal vasilerinin sahip olduklarý, ýrk, renk, cinsiyet, dil, siyasal ya da baþka düþünceler, ulusal, etnik ve sosyal köken, mülkiyet, sakatlýk, doðuþ ve diðer statüler nedeniyle hiçbir ayrým gözetmeksizin tanýr ve taahhüt ederler“. Yani hiçbir gerekçe çocuklar arasýnda ayrým yapýlmasýný haklý kýlmaz. Terör suçlarýyla iliþkilendirilmiþ çocuklar bakýmýndan da bu ayrýmýn yapýlmayacaðý açýktýr.

Sözleþmenin 37. maddesi; hiçbir çocuðun keyfi bir biçimde özgürlüðünden yoksun býrakýlamayacaðýný, çocuðun tutuklanmasýna, alýkonulmasýna veya hapsine yasa gereðince en son çare olarak, en kýsa süre ile baþvurulmasýný öngörmüþtür. Ayrýca sözleþmenin 40. maddesi her çocuðun topluma kazandýrýlmasý, temel hak ve özgürlüklerine saygý duyulmasýný pekiþtirerek eþit muamele görmesini, hakkýnda ceza kanununu ihlâl iddiasý veya ithamý bulunan her çocuðun yetkili, baðýmsýz ve yansýz bir makam ya da mahkeme önünde adli ya da baþkaca uygun yardýmdan yararlanarak ve özellikle çocuðun yaþý ve durumu gözönüne alýnmak suretiyle kendisinin yüksek yararýna aykýrý olduðu saptanmadýðý sürece, ana–babasý veya yasal vasisi de hazýr bulundurularak yasaya uygun biçimde adil bir duruþma ile konunun gecikmeksizin karara baðlanmasýnýn saðlanmasý gerektiðini düzenlemektedir. Bu düzenlemeyle herhangi bir istisna içermeksizin taraf devletlere emredici kurallar getirmiþtir.

Tüm bu pozitif yaklaþýmlara göre 3713 Sayýlý Terörle Mücadele Kanununun çocuklarla ilgili uygulama kapsamý ve hükümleri genel kanun olan Türk Ceza Kanunu baþta olmak üzere, çocuklar hakkýnda benimsenmiþ söz konusu uluslararasý sözleþmelere ve ilgili protokollere, Çocuk Koruma Kanununa ve Anayasa'da düzenlenen Hukuk Devleti ve Eþitlik gibi ilkelere aykýrýlýk teþkil etmekte ve eþitler arasýnda eþitsizlik yaratmaktadýr.

Çocuklarla ilgili bu sorun TMK'nýn kabul edildiði 1991'den beri vardýr. Ancak 2006 yýlýnda yapýlan deðiþiklikle bu sorun daha görünür hale gelmiþ ve sorun daha da aðýrlaþmýþtýr. Belirtilmelidir ki genel olarak tüm çocuklara iliþkin yetiþkinlere özgü soruþturma ve yargýlama sorunu Türk Ceza Hukuku sistemi kurulduktan beri var olan ve yakýn geçmiþte çözümü için adýmlar atýlan bir sorundur. Çocuk Koruma Kanunu, BM Çocuk Haklarý Sözleþmesi, Çocuk Mahkemeleri, Çocuk Bürolarý bu çözüm sürecinin hukuksal ve yapýsal araçlarýndan öne çýkanlardýr. Ancak çocuklarý etkileyen TMK'nýn yarattýðý özel soruþturma, özel yargýlama, özel cezalandýrma ve özel infaz rejimi sorunlarý 1991'den itibaren ortaya çýkmýþtýr. Burada dikkat edilmesi gereken konu, sorunun TMK maðduru çocuklarýn sadece yetiþkinler gibi iþleme maruz kalmalarýndan deðil, terör suçlarýna özgü olarak ve yetiþkinler için geliþtirilmiþ olan özel soruþturma, yargýlama, cezalandýrma ve infaz rejimlerine çocuklarýn da maruz býrakýlmalarýndan doðmasýdýr. Yani TMK maðduru çocuklar hem genel olarak hem de özel olarak ayný süreçte iki kez çocuk haklarý ihlal edilerek maðdur edilmektedir.

1991 yýlýndan bugüne kadar Türkiye'nin birçok yerinde yasa dýþý sol, sað, etnik kimlik ve din referanslý örgütlerle iliþkilendirilmiþ binlerce çocuk TMK kapsamýnda aynen yetiþkinler gibi özel usullerle soruþturulmuþ, özel bir þekilde kovuþturulmuþ, özel olarak cezalandýrýlmýþ ve özel yöntemlerle cezalarý infaz edilmiþtir. Bugün bu sorun 2006 yýlýndan itibaren bölgesel olarak özellikle Doðu ve Güney Doðu Anadolu da olmak üzere Türkiye'nin her yerinde ve yine özellikle Kürt Çocuklarýný hedef alacak þekilde sayýsal ve sosyal çapý giderek büyüyen bir sorun olarak yaþanýyor. Ama bu durum sorunu temel olarak bir çocuk sorunu olmaktan çýkarmýyor. Yasal koþullar ve uygulamalar ayný kaldýðý sürece yarýn farklý koþullarda farklý çocuklarýn ayný maðduriyeti yaþamasý çok mümkün bir durumdur.

Terörle Mücadele Kanununun 9 ve 13. maddelerinde 29.06.2006 tarihinde ’'5532 sayýlý Terörle Mücadele Kanunu'nda Deðiþiklik Yapýlmasýna Dair Kanun''la yeni düzenlemeler getirilmiþ ve böylece 16–18 yaþ dilimindeki çocuklarýn da yetiþkinlerle özgü kurallarla yargýlanmalarýnýn ve cezalandýrýlmalarýnýn önü açýlmýþtýr.

Öncelikle TMK nýn 9. Maddesine getirilen deðiþiklikle bu kanun kapsamýna giren suçlarla ilgili 16–18 yaþ aralýðýndaki çocuklarýn da yetiþkinler gibi Özel Yetkili Aðýr Ceza Mahkemelerinde yargýlanacaðý hükme baðlanmýþtýr. Oysa Birleþmiþ Milletler Çocuk Haklarý Sözleþmesi ve Çocuk Koruma Kanunu çerçevesinde çocuk tanýmý kapsamýnda kalan küçüklerden kanunla ihtilaf halinde olanlar için yargýlamayý yapacak mahkemeler Çocuk Mahkemeleridir. Bu durum Anayasanýn 37. Maddesinde yer alan “hiç kimse doðal mahkemeler dýþýnda yargýlanamaz'' kuralýna ve Anayasanýn 141. Maddesinde yer alan “Küçüklerin yargýlanmasý hakkýnda kanunla özel hükümler konulur“ hükmüne aykýrýlýk teþkil etmektedir.

13. madde deðiþikliðinde ise bu kanun kapsamýna giren suçlarla ilgili olarak hükmün açýklanmasýnýn geri býrakýlmasý, verilen hapis cezasýnýn seçenek yaptýrýmlara çevrilmesi ve ertelenmesinin 16–18 yaþ dilimindeki çocuklar hakkýnda da uygulanamayacaðýný hükme baðlamýþtýr.

Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesi'nin 14. maddesinde ’' Ayrýmcýlýk Yasaðý'' düzenlenmiþtir. Türkiye sözleþmeye taraf olmasýna raðmen Terörle Mücadele Kanunu'nun 9. ve 13. Maddelerinde 16–18 yaþ dilimindeki çocuklar arasýnda ayrým yapmýþtýr. Suçun türü her ne olursa olsun 18 yaþ altý çocuklar arasýnda bu tür bir ayrýma gitmek baþta ayrýmcýlýk yasaðýný ihlal etmekte ayný zamanda çocuk haklarýna temelden aykýrýlýk oluþturmaktadýr.

Deðiþiklikten önce var olan sorunlar ise baþlýca TMK 2, 5 ve 17. maddeden kaynaklanmaktadýr. Ayrýca TMK 7/2-a maddesinin çocuklar bakýmýndan uygulanmasý da orantýlýlýk ilkesine aykýrýdýr.

Örgüt üyesi olmasa bile gösterilere katýlmak nedeniyle örgüt üyesi gibi cezalandýrýlan çocuklarla ilgili bu uygulama çocuklarýn gerçekten örgüt üyesi olanlardan çok daha fazla ceza almalarýna neden olmaktadýr. Buna neden olan düzenleme TMK 2.maddesi ile TCK m. 314 ün yollamasýyla m. 220/6. fýkradýr. Bu düzenlemeler göre örgüt üyesi olmasalar bile örgüt adýna suç iþleyenler örgüt üyesi gibi cezalandýrýlmaktadýr. Çocuklarýn sadece gösterilere katýlmasý nedeniyle bu maddelerden cezalandýrýlmasýnýn yolunu da YARGITAY Ceza Genel Kurulu'nun Esas: 2007/9–282 Karar: 2008/44 Karar Tarihi: 04.03.2008 tarihli kararý açmýþtýr.

Cezalarýn yarýya kadar ve belli durumlarda üçte ikiden az olamayacak artýrýmý düzenleyen kanunun 5. Maddesi yetiþkinlere uygulandýðý gibi çocuklara da uygulanmaktadýr.

TMK madde 7/2-a bendinde yer alan bir gösteride yüzlerin kýsmen ve tamamen kapatýlmasýný örgüt propagandasý suçu sayarak cezalandýran hükmü çocuklara da uygulanmaktadýr.

TMK 17. maddede yer alan bu kanun kapsamýna giren suçlarý iþleyenler hakkýnda aðýrlaþtýrýlmýþ disiplin ve þartlý salý verme hükümleri çocuklara da uygulanmaktadýr.

Buna göre TMK' da yer alan 2, 5, 7/2-a, 9, 13 ve 17. madde hükümlerinin çocuklar bakýmýndan uygulanmasý bu sorunun kaynaðýný oluþturmaktadýr.

Bu hükümlerin uygulanmasý ile ortaya çýkan çocuk sorunu þunlardýr:

On altý ilâ on sekiz yaþ dilimindeki çocuklar TMK kapsamýnda bir suçla itham edildiklerinde gözaltýndan tutuklamaya, yargýlama yeri ve þeklinden verilecek cezalara ve cezalarýn infazýna kadar her aþamada terör suçlusu sayýlan yetiþkinlerle ayný kurallara tabi tutulmaktadýr.

On iki ilâ on beþ yaþ dilimindeki çocuklar TMK kapsamýnda bir suçla itham edildiklerinde gözaltý, tutuklama, yargýlama yeri ve þekli ile hükmün açýklanmasýnýn geri býrakýlmasý, erteleme, hapis cezasýna çevirme ve diðer seçenek yaptýrýmlar konularýnda koruyucu hükümlere tabi olmakla birlikte verilecek cezalar ve cezalarýn infazý bakýmýndan onlar da terör suçlusu sayýlan yetiþkinlere özgü kurallara göre iþlem görmektedirler.

Sonuç olarak on iki ilâ on sekiz yaþ dilimindeki çocuklar TMK kapsamýnda bir suçla itham edildiðinde on iki-on beþ yaþ dilimi için kýsmen on altý – on sekiz yaþ dilimi için tamamen, çocuk olmalarý göz ardý edilmektedir.

Hem þekli ceza hukuku hem de maddi ceza hukuku yönünden ortaya çýkan bu sorun ile çocuklara iliþkin tüm temel haklar ve koruma ilkeleri ihlal edilmektedir.

Bu sorun Türkiye'de yaþayan her çocuðu, nerede yaþarsa yaþasýn, hangi dil, din, etnik kimliðe sahip olursa olsun ülkemizin her çocuðunu tehdit eden bir sorundur. Sorun öncelikle ve sadece çok önemli bir çocuk sorunudur. Ele alýnýþ tarzýnýn da politik tercihlerin dýþýnda olmasý zorunludur.

Açýkladýðýmýz tüm bu nedenlerden dolayý, Terörle Mücadele Kanunu'nun 5, 7/2-a, 9, 13 ve 17. maddelerinin Anayasa'nýn 10. Maddesinde ki eþitlik ilkesine, Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesinin 14. Maddesinde ki ayrýmcýlýk yasaðýna ve son olarak Birleþmiþ Milletler Çocuk Haklarý Sözleþmesi ve ilgili ek protokollerine aykýrýlýk teþkil ettiðinden yasa metninde yeni düzenlemeler yapýlmasý gerekmektedir.

Özetle Türk Hukuk Sistemi Çocuk Koruma Hukukunun temel ilkelerini kabul etmiþtir. Anayasada konuya iliþkin açýk hükümler vardýr. BM Çocuk Haklarý Sözleþmesinin kabul edilip yürürlüðe konulmasýnýn yaný sýra Çocuk Koruma Kanunu ile de çok ayrýntýlý koruyucu düzenlemeler yapýlmýþ ileri bir çocuk koruma sistemi oluþturmanýn yasal temeli saðlanmýþtýr. Çocuk mahkemeleri, emniyet çocuk bürolarý kurularak yapýsal adýmlar atýlmýþtýr. Sürekli sosyal görevli çalýþtýran çocuk bürolarý vardýr. Çocuk yargýcý, savcýsý ve kolluk görevlisi seçiminde çocuk psikolojisini dikkate alan ölçütler uygulanmaktadýr. Tüm bunlar Türk Hukuk Sisteminin tüm boyutlarýyla çocuk koruma hukukunu benimsemek ve yapýsal olarak oluþturmak eðilimini tüm eksiklerine ve uygulama sorunlarýna raðmen güçlü olarak ortaya koymaktadýr. Bu nedenle TMK maðduru çocuklarla ilgili sistemde ortaya çýkan farklý uygulama kesinlikle bir sapmadýr. Bu sapmanýn ortadan kaldýrýlmasý gerekmektedir.